作者：劉建森

（一）形成背景

關(guān)于上市公司資金占用形成背景，證監(jiān)會(huì)于2019年12月發(fā)布的《會(huì)計(jì)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)提示第9號(hào)——上市公司控股股東資金占用及其審計(jì)》（提示第9號(hào)）中提及，從微觀層面看，上市公司的內(nèi)部治理不健全、內(nèi)部控制不完善、對(duì)控股股東的控制權(quán)缺乏有效監(jiān)督、部分董高監(jiān)未恪盡職守等都是構(gòu)成資金占用的因素；從宏觀層面看，則有國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)下行壓力加大、控股股東融資需求迫切、股權(quán)質(zhì)押風(fēng)險(xiǎn)突出、上市公司的個(gè)別客戶和供應(yīng)商及金融機(jī)構(gòu)等為謀求私利、配合資金占用等因素。

（二）資金占用的情形

根據(jù)《上市公司監(jiān)管指引第8號(hào)——上市公司資金往來、對(duì)外擔(dān)保的監(jiān)管要求》及《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號(hào)——主板上市公司規(guī)范運(yùn)作》，控股股東、實(shí)際控制人及其他關(guān)聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營(yíng)性資金往來中，不得占用上市公司資金。

上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

展開全文

1、控股股東及其他關(guān)聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營(yíng)性資金往來中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制占用上市公司資金?？毓晒蓶|及其他關(guān)聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險(xiǎn)、廣告等期間費(fèi)用，也不得互相代為承擔(dān)成本和其他支出；

2、上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用：

（1）有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用；

（2）通過銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)向關(guān)聯(lián)方提供委托貸款；

（3）委托控股股東及其他關(guān)聯(lián)方進(jìn)行投資活動(dòng)；

（4）為控股股東及其他關(guān)聯(lián)方開具沒有真實(shí)交易背景的商業(yè)承兌匯票；

（5）代控股股東及其他關(guān)聯(lián)方償還債務(wù)；

（6）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他方式。

2022年1月28日，證監(jiān)會(huì)、公安部、國(guó)資委和銀保監(jiān)會(huì)四部委聯(lián)合發(fā)布了《上市公司監(jiān)管指引第8號(hào)——上市公司資金往來、對(duì)外擔(dān)保的監(jiān)管要求》，強(qiáng)化了上市公司資金往來、對(duì)外擔(dān)保監(jiān)管的要求。對(duì)于上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，控股股東、實(shí)際控制人及其他關(guān)聯(lián)方違反上述指引的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)違規(guī)行為性質(zhì)、情節(jié)輕重依法給予行政處罰或者采取行政監(jiān)管措施。涉嫌犯罪的移交公安機(jī)關(guān)查處，依法追究刑事責(zé)任。

對(duì)于上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人非法占用資金構(gòu)成刑事犯罪，可能涉及的相關(guān)法律如下：

（一）職務(wù)侵占罪

《刑法》第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

（二）資金挪用罪

如果在行政執(zhí)法中，證監(jiān)會(huì)發(fā)現(xiàn)了挪用資金的線索、證據(jù)，且涉嫌構(gòu)成挪用資金罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第27條的規(guī)定及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。

根據(jù)《刑法》第272條規(guī)定：公司工作人員利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額巨大、超過三個(gè)月未還的或者雖然未超過三個(gè)月，但數(shù)額巨大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，可以追究其挪用資金罪。

（三）背信損害上市公司利益罪

根據(jù)《刑法》第169條第二款規(guī)定：上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為，致使上市公司利益遭受重大損失或特別重大損失的，最高可以判處七年有期徒刑：無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保；無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)；采用其他方式損害上市公司利益。

（一）ST升達(dá)（代碼：002259.SZ）原實(shí)控人江昌政等人涉嫌背信損害上市公司利益案

1、違法情況概述

2016年12月，ST升達(dá)宣布向升達(dá)集團(tuán)剝離家居森林等資產(chǎn)。為籌措9.41億元現(xiàn)金對(duì)價(jià)，升達(dá)集團(tuán)通過質(zhì)押ST升達(dá)股權(quán)的形式向華寶信托借款14億元。但隨后ST升達(dá)股價(jià)暴跌，為防止爆倉，升達(dá)集團(tuán)需要追加保證金，便占用了上市公司資金。

根據(jù)ST升達(dá)公告顯示，公司原控股股東升達(dá)林業(yè)涉嫌違規(guī)占用公司資金及公司違規(guī)為其提供擔(dān)保事項(xiàng)，具體包括以下三方面：

第一，升達(dá)林業(yè)未按規(guī)定披露對(duì)外提供的重大擔(dān)保。2017年7月17日，升達(dá)集團(tuán)與廈門國(guó)際銀行廈門分行（以下簡(jiǎn)稱“廈門分行”）簽訂《綜合授信額度合同》，向廈門分行提取貸款3億元。7月17日、7月21日升達(dá)林業(yè)子公司貴州中弘與廈門分行簽訂《存單質(zhì)押合同》，約定以貴州中弘定期存單為升達(dá)集團(tuán)提供質(zhì)押擔(dān)保。此外，升達(dá)林業(yè)未按規(guī)定披露為升達(dá)集團(tuán)等關(guān)聯(lián)人提供的擔(dān)保。

第二，升達(dá)林業(yè)未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)交易。升達(dá)林業(yè)借入的資金直接轉(zhuǎn)移給升達(dá)集團(tuán)、升達(dá)林業(yè)通過第三方劃款給關(guān)聯(lián)人、升達(dá)林業(yè)及子公司作為擔(dān)保方代關(guān)聯(lián)人償還借款。

第三，升達(dá)林業(yè)未按規(guī)定披露重大訴訟。升達(dá)集團(tuán)、升達(dá)林業(yè)無法償還部分欠款而引發(fā)相關(guān)訴訟，但升達(dá)林業(yè)未按規(guī)定披露。

2、案件進(jìn)程

2019年1月2日，證監(jiān)會(huì)稽查局對(duì)升達(dá)林業(yè)等公司涉嫌信息披露違法行為立案調(diào)查。

2019年5月20日，證監(jiān)會(huì)四川監(jiān)管局對(duì)被告人作出行政處罰，同時(shí)將該案移送公安機(jī)關(guān)偵辦。

2021年1月22日，ST升達(dá)于在信披網(wǎng)站刊登了《關(guān)于收到四川省成都市公安局調(diào)取證據(jù)通知書的公告》，公告披露了公安機(jī)關(guān)因偵辦江昌政等人涉嫌背信損害上市公司利益罪一案而調(diào)取公司有關(guān)證據(jù)材料事宜。

2022年，四川省成都市人民檢察院以背信損害上市公司利益、違規(guī)不披露重要信息等罪名指控被告人，并向成都中院提起公訴。

2023年8月28日夜間，ST升達(dá)發(fā)布《關(guān)于收到原實(shí)際控制人刑事判決書的公告》。

3、涉及處罰

經(jīng)依法審理，ST升達(dá)原實(shí)控人江昌政、其子江山、兄弟江昌浩，一審均被判刑。成都中院出具的《刑事判決書》【（2022）川01刑初120 2號(hào)】主要內(nèi)容如下：

（1）被告人江昌政犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金100萬元；犯違規(guī)不披露重要信息罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金20萬元。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金120萬元。

（2）被告人江山犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑二年，并處罰金50萬元；犯違規(guī)不披露重要信息罪，判處有期徒刑一年，并處罰金15萬元。決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金65萬元。

（3）被告人江昌浩犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金30萬元。

（二）原匹凸匹（證券代碼：600696.SH）實(shí)控人鮮言背信損害上市公司利益、操縱證券市場(chǎng)案

1、案件基本概述

2013年7月至2015年2月，鮮言利用擔(dān)任上市公司匹凸匹及其子公司漢通公司的法定代表人及實(shí)際控制人的職務(wù)便利，為粉飾公司業(yè)績(jī)，采用偽造漢通公司開發(fā)的荊門楚天城項(xiàng)目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請(qǐng)與審批表等方式，以支付工程款和往來款名義，將漢通公司資金劃轉(zhuǎn)至該公司實(shí)際控制的林某某個(gè)人賬戶、荊門楚天城項(xiàng)目部賬戶，再通過上述賬戶劃轉(zhuǎn)至鮮言實(shí)際控制的多個(gè)公司、個(gè)人賬戶內(nèi)，轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計(jì)達(dá)人民幣1.2億余元。其中，2,360萬元被鮮言用于理財(cái)、買賣股票等，至案發(fā)尚未歸還，且部分資金已被結(jié)轉(zhuǎn)至開發(fā)成本賬戶。

同時(shí)，多倫公司更名為匹凸匹過程中，鮮言控制了多倫公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容。2014年后，鮮言控制了劉某某、鮮某、夏某某等個(gè)人證券賬戶，并實(shí)際控制了西藏信托有限公司等14個(gè)信托賬戶中的28個(gè)HOMS單元。2015年4月30日至5月11日間，鮮言通過其控制的前述賬戶組，買入多倫公司股票共計(jì)2520萬余股，買入金額2.86億余元。2015年5月11日，多倫公司有關(guān)名稱變更的公告發(fā)布后，股票連續(xù)漲停。同年6月3日，多倫公司股價(jià)打開漲停。

2、涉及處罰

（1）一審判決

2019年9月17日，上海市第一中級(jí)人民法院依法公開宣判被告人鮮某背信損害上市公司利益、操縱證券市場(chǎng)案（上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01刑初13號(hào)刑事判決）。上海一中院認(rèn)為，被告人鮮言作為上市公司A公司的董事長(zhǎng)、實(shí)際控制人，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，將上市公司資金用于個(gè)人營(yíng)利活動(dòng)，致使上市公司遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣180萬元；通過控制上市公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格與交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易，其行為已構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪，且應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣1,000萬元。對(duì)鮮某應(yīng)當(dāng)兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣1,180萬元。

（2）二審判決

2021年1月5日，上海市高級(jí)人民法院對(duì)該案件二次審理。二審認(rèn)為，鑒于鮮言在二審期間自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并在家屬幫助下繳納了全部罰金及退繳了部分違法所得等情，其具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)。辯護(hù)人關(guān)于對(duì)鮮言從輕處罰的辯護(hù)意見，上海市人民檢察院建議本院對(duì)鮮言從輕處罰的意見。撤銷一審判決的第一項(xiàng)，即“判處有期徒刑二年”。最終，二審法院改判對(duì)鮮言執(zhí)行有期徒刑四年三個(gè)月，并處罰金1,180萬元。

（三）舍得酒業(yè)（證券代碼：600702.SH）控股股東及關(guān)聯(lián)方資金占用

1、案件基本概述

沱牌集團(tuán)系舍得酒業(yè)直接控股股東，天洋控股持有沱牌舍得集團(tuán)70%的股權(quán)系間接控股股東，沱牌集團(tuán)、蓬山酒業(yè)、三河玉液、天洋城房地產(chǎn)、天洋房地產(chǎn)均與天洋控股存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。2018年11月以來，沱牌集團(tuán)、天洋控股資金緊張，為償還即將到期的貸款，向公司尋求資金拆借幫助。舍得酒業(yè)全資子公司四川沱牌舍得營(yíng)銷有限公司通過蓬山酒業(yè)將資金轉(zhuǎn)至沱牌集團(tuán)，或通過蓬山酒業(yè)將資金轉(zhuǎn)給三河玉液后再轉(zhuǎn)至天洋控股及其關(guān)聯(lián)方天洋城房地產(chǎn)、天洋房地產(chǎn)，均形成控股股東及其關(guān)聯(lián)方對(duì)公司非經(jīng)營(yíng)性資金的占用。

2018年11月、12月，沱牌集團(tuán)通過蓬山酒業(yè)分別臨時(shí)占用舍得營(yíng)銷資金2,600萬元、1,100萬元，共計(jì)3,700萬元，并于2018年12月歸還。2019年1月以來，舍得營(yíng)銷通過蓬山酒業(yè)、三河玉液轉(zhuǎn)款10.215億元至沱牌集團(tuán)、天洋控股及其關(guān)聯(lián)方，未收回占用資金為4.75億元（本金4.4億元，資金占用利息0.35億元）。

監(jiān)于天洋控股及其關(guān)聯(lián)方資金持續(xù)緊張，上述資金無法歸還，舍得酒業(yè)于季度末、年末或臨時(shí)需要時(shí)進(jìn)行了平賬安排，合計(jì)轉(zhuǎn)入29.53億元，轉(zhuǎn)出29.53億元。該部分資金系向外部資金方拆借再轉(zhuǎn)入蓬山酒業(yè)，由蓬山酒業(yè)歸還舍得營(yíng)銷，平賬后再由舍得營(yíng)銷在一周時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)回蓬山酒業(yè)。2018年11月至2020年8月19日，舍得營(yíng)銷因上述平賬資金往來安排，累計(jì)支付蓬山酒業(yè)資金40.1億元。此外，結(jié)合上市公司自查情況，2018年6月，天洋控股及其關(guān)聯(lián)方還通過與公司共同增資天贏鏈（深圳）商業(yè)保理有限公司的方式，非經(jīng)營(yíng)性占用公司資金1億元。

其中，2019年度累計(jì)發(fā)生金額約為21.6億元，目前已基本結(jié)清。2020年1月1日至8月19日期間累計(jì)發(fā)生金額約為18.52億元，尚未收回資金約為4.75億元，其中本金4.4億元，資金占用費(fèi)3,486萬元。

2、案件進(jìn)展

2020年9月18日、9月25日，舍得酒業(yè)分別披露，董事長(zhǎng)劉力、總裁李強(qiáng)、董事張紹平因涉嫌背信損害上市公司利益罪被公安機(jī)關(guān)刑事立案調(diào)查。

2020年12月27日，舍得酒業(yè)收到遂寧市公安局《關(guān)于劉力等人背信損害上市公司利益案?jìng)刹檫M(jìn)展情況的通知》，在偵辦劉力等人背信損害上市公司利益案中，發(fā)現(xiàn)天洋控股集團(tuán)有限公司利用與上市公司合作對(duì)外投資方式占用公司資金等犯罪線索，相關(guān)犯罪事實(shí)正在進(jìn)一步調(diào)查中。

2021年4月15日，根據(jù)遂寧市中級(jí)人民法院刑事裁定書【（2021）川09刑初15號(hào)】，天洋控股經(jīng)由天贏鏈（深圳）商業(yè)保理有限公司損害上市公司舍得酒業(yè)利益，造成舍得酒業(yè)實(shí)際損失1億元。遂寧市公安局申請(qǐng)裁定將凍結(jié)的天洋控股股權(quán)拍賣款人民幣3.95億元中已明確權(quán)屬的1億元發(fā)還給舍得酒業(yè)股份。

3、涉及處罰

2021年8月19日，上交所網(wǎng)站公布的一份紀(jì)律處分決定書（〔2021〕102號(hào)）顯示，鑒于公司及相關(guān)責(zé)任人積極采取整改措施，已收回全部占用資金及資金占用費(fèi)，較大程度上挽回公司損失，減輕了違規(guī)行為造成的不良影響，對(duì)公司及相關(guān)責(zé)任人酌情從輕處理。但是，公司原實(shí)際控制人周政、直接控股股東沱牌集團(tuán)、原間接控股股東天洋控股及關(guān)聯(lián)方蓬山酒業(yè)、三河玉液、天洋城房地產(chǎn)、天洋房地產(chǎn)作為資金占用方，雖然最終歸還了占用資金，但其占用上市公司資金持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、涉及金額巨大，嚴(yán)重?fù)p害公司利益，仍需對(duì)資金占用違規(guī)承擔(dān)主要責(zé)任。

鑒于上述違規(guī)事實(shí)和情節(jié)，根據(jù)《股票上市規(guī)則》第16.2條、第16.3條、第16.4條和《上海證券交易所紀(jì)律處分和監(jiān)管措施實(shí)施辦法》《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管規(guī)則適用指引第2號(hào)——紀(jì)律處分實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》的有關(guān)規(guī)定，上交所作出如下紀(jì)律處分決定：

對(duì)舍得酒業(yè)股份有限公司原實(shí)際控制人周政，直接控股股東四川沱牌舍得集團(tuán)有限公司，原間接控股股東天洋控股集團(tuán)有限公司，關(guān)聯(lián)方四川省蓬溪縣蓬山酒業(yè)有限公司、三河玉液商貿(mào)有限公司、三河天洋城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、天洋房地產(chǎn)（三河）有限公司予以公開譴責(zé)；對(duì)舍得酒業(yè)股份有限公司及其時(shí)任董事長(zhǎng)兼董事會(huì)秘書劉力、時(shí)任董事張紹平、原間接控股股東天洋控股集團(tuán)有限公司時(shí)任財(cái)務(wù)總監(jiān)趙本才、時(shí)任副總經(jīng)理兼財(cái)務(wù)總監(jiān)李富全、時(shí)任董事吳健、時(shí)任副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兼董事會(huì)秘書李強(qiáng)、時(shí)任董事會(huì)秘書徐強(qiáng)予以通報(bào)批評(píng)。